Hoge Raad: ook latente verliezen kunnen verloren gaan bij een overname

Eerst kort: wat regelt artikel 20a Wet Vpb?

Artikel 20a Wet Vpb beperkt onder bepaalde omstandigheden de mogelijkheid om fiscale verliezen te verrekenen nadat het uiteindelijke belang in een vennootschap in belangrijke mate wijzigt. De regeling voorkomt daarmee de handel in verliesvennootschappen.

Artikel 20a betekent echter niet dat bij iedere aandeelhouderswijziging automatisch alle verliezen verloren gaan. De wet kent verschillende uitzonderingen en een tegenbewijsregeling. Daarbij spelen onder meer de beleggingstoets, de werkzaamhedentoets en de voornemenstoets een rol:

• de beleggingstoets: de bezittingen van de vennootschap mogen niet gedurende het relevante tijdvak grotendeels uit beleggingen bestaan;
• de werkzaamhedentoets: de werkzaamheden van de vennootschap moeten in voldoende mate worden voortgezet nadat het verlies is geleden;
• de voornementoets: aannemelijk moet zijn dat niet het voornemen bestaat om de werkzaamheden van de vennootschap binnen drie jaar na de aandeelhouderswijziging in belangrijke mate te beperken of te beëindigen.

Wat speelde er in de onderhavige zaak?

In de zaak die aan de Hoge Raad werd voorgelegd, werden eind 2015 de aandelen in een vastgoedvennootschap overgedragen. Op dat moment was sprake van aanzienlijke latente verliezen in de vastgoedportefeuille.

Een latent verlies is een verlies dat economisch al bestaat, maar fiscaal of boekhoudkundig nog niet officieel is verwerkt. De fiscale boekwaarde van het vastgoed lag namelijk hoger dan de marktwaarde die bij de aandelenoverdracht aan het vastgoed kon worden toegerekend.

Na de aandeelhouderswijziging werden enkele panden verkocht. Daarbij werd in 2017 een verlies van circa € 4,3 miljoen gerealiseerd. De vraag was of dit verlies nog kon worden verrekend, of dat artikel 20a Wet Vpb daaraan in de weg stond.

Oordeel van de Hoge Raad

De Hoge Raad heeft bepaald dat artikel 20a Wet Vpb niet alleen ziet op verliezen die vóór de aandeelhouderswijziging al fiscaal waren gerealiseerd en vastgesteld. Ook een verlies dat pas ná de aandeelhouderswijziging fiscaal tot uitdrukking komt, kan onder de verliesverrekeningsbeperking vallen als het verlies voortvloeit uit feiten en omstandigheden die al vóór de aandeelhouderswijziging aanwezig waren. Daarmee sluit de Hoge Raad aan bij eerdere jurisprudentie over de voorganger van artikel 20a Wet Vpb.

In deze zaak betekende dit dat het in 2017 gerealiseerde verlies van circa € 4,3 miljoen niet voor verrekening in aanmerking kwam.

Wat betekent dit voor de praktijk?

De uitspraak maakt duidelijk dat bij een overname van een vennootschap niet alleen de op dat moment vastgestelde fiscale verliezen in kaart moeten worden gebracht. Ook latente verliezen kunnen dus relevant zijn.

Denk bijvoorbeeld aan:

• vastgoed met een marktwaarde die lager is dan de fiscale boekwaarde;
• een deelneming die in waarde is gedaald, maar nog niet is geliquideerd;
• een vordering waarvan bij de aandeelhouderswijziging al duidelijk is dat deze niet geheel geïnd kan worden; en
• andere activa waarbij de fiscale boekwaarde hoger ligt dan de marktwaarde.

Als dergelijke verliezen na de aandeelhouderswijziging worden gerealiseerd, kan artikel 20a Wet Vpb de verrekening daarvan beperken.

Dit betekent dat bij een aandeelhouderswijziging niet alleen aandacht moet worden besteed aan reeds vastgestelde fiscale verliezen, maar ook aan aanwezige latente verliezen.

Deze uitspraak is relevant voor zowel verkopers als kopers. Voor verkopers is van belang wanneer het verlies economisch is ontstaan ten opzichte van het moment van overdracht. Voor kopers geldt dat toekomstige voorgenomen wijzigingen in de activiteiten van de vennootschap van invloed kunnen zijn op de toepassing van artikel 20a Wet Vpb en daarmee op de benutting van latente verliezen.

Duidelijkheid, maar nog geen volledige oplossing

Hoewel deze uitspraak duidelijkheid schept over de reikwijdte van artikel 20a Wet Vpb, blijft de praktische uitwerking complex. De Hoge Raad geeft geen concrete regels voor de vaststelling van de omvang van een latent verlies op het moment van de aandeelhouderswijziging. Ook is niet uitgewerkt hoe moet worden bepaald welke feiten en omstandigheden vóór de aandeelhouderswijziging al tot het latente verlies hebben geleid.

Daarnaast kunnen vragen ontstaan bij de toepassing van de tegenbewijsregeling. Zo is voor de beleggingstoets en de werkzaamhedentoets relevant in welk jaar het verlies wordt geleden, terwijl bij een latent verlies juist niet altijd duidelijk is op welk moment het verlies fiscaal moet worden geplaatst.

De Hoge Raad merkt zelf op dat het voor de hand had gelegen als de wetgever specifieke regels had gegeven voor de vaststelling en behandeling van latente verliezen. Het arrest biedt daarmee vooral principiële duidelijkheid, maar laat nog belangrijke praktische vraagstukken open.

Deze vraagstukken komen bovenop al bestaande vraagstukken, namelijk wat voor de toepassing van artikel 20a Wet Vpb als belegging kwalificeert, hoe je inkrimping van de activiteiten meet en de toepassing van deze regels bij een fiscale eenheid.

Heb je te maken met een overname of aandeelhouderswijziging?

Heb je te maken met een overname, herstructurering of aandeelhouderswijziging? Dan is het raadzaam om niet alleen de aanwezige fiscale verliezen, maar ook eventuele latente verliezen tijdig in kaart te brengen. Je CROP-adviseur denkt hierover graag met je mee.