Faillissement en fiscaliteit

Wanneer jouw onderneming failliet dreigt te gaan komt er veel op je af.  De fiscale aspecten van het faillissement komen vaak onvoldoende of te laat op de agenda. Daardoor zijn de nadelige gevolgen van het faillissement vaak groter dan noodzakelijk. Het tijdig inschakelen van fiscale experts kan een hoop schade voorkomen.  In deze bijdrage gaan we uit van de versimpelde situatie dat een houdstermaatschappij met één werkmaatschappij vennootschap met slechts één aandeelhouder (DGA) failliet gaat. Uiteraard hangen de feitelijke gevolgen in sterke mate af van de vennootschappelijke structuur.

De rol van de DGA

Het faillissement van de BV werkt in beginsel niet door naar de DGA; deze gaat niet persoonlijk failliet. Wel is het zo dat wijze waarop de relatie tussen de DGA en de vennootschap is vormgegeven in belangrijke mate bepalend is voor de aansprakelijkheid van de DGA en de gevolgen van het faillissement voor de positie van de DGA. Als er sprake is van wanbeleid, dan kan de DGA aansprakelijk worden gesteld voor onbetaalde schulden van de BV. Voor de juridische aansprakelijkheden van de DGA verwijs ik naar onze whitepaper over bestuurdersaansprakelijkheid.

Let op onderlinge schuldverhoudingen

De schuldverhouding tussen de DGA en de BV en die tussen de houdster- en de werkmaatschappij verdienen bijzondere aandacht. Weeffouten kunnen leiden tot zowel fiscale als juridische consequenties. Het gaat dan zowel om rekening courant schulden als overige schuldposities. Op het moment dat een schuldpositie tussen de BV en de DGA bijdraagt aan het niet kunnen terugbetalen van de schulden van de vennootschap aan derden, dan kan dit leiden tot een onrechtmatige daad van de DGA. Hierdoor kan de DGA aansprakelijk gesteld kan worden voor de schulden van de vennootschap.

Zorg voor zakelijke leningsvoorwaarden

De DGA en de groepsmaatschappijen en de groepsmaatschappijen onderling worden geacht op zakelijke (at arm’s length) grondslagen met elkaar te handelen, dus: als onafhankelijke partijen. Als zij niet op zakelijke grondslagen met elkaar handelen, dan kan dit tot nadelige fiscale gevolgen leiden. Zo kan, afhankelijk van de feiten, de rente worden gecorrigeerd, kunnen afboekingen niet ten laste van de winst worden gebracht, of kan de lening worden gezien als eigen vermogen. Dat laatste is onder meer aan de orde als een lening wordt verstrekt aan een vennootschap, terwijl van te voren al bekend had moeten zijn dat de lening de facto niet meer terugbetaald had kunnen worden; de zogenaamde ‘bodemloze put lening’. Correcties op schuldverhoudingen tussen de DGA en de BV of tussen de groepsmaatschappijen komen in ‘zwaar weer situaties’ uiteraard extra ongelegen, omdat zij de negatieve financiële gevolgen kunnen versterken.

Als het gaat om de schuldverhouding tussen de DGA en de vennootschap in het kader van het faillissement van de vennootschap kan onzakelijk handelen daarnaast ook negatieve juridische consequenties tot gevolg hebben. Daarom is het van groot belang om continu te monitoren of de schuld onder zakelijke voorwaarden tot stand is gekomen en dat deze voorwaarden ook tijdens het bestaan van de schuld gehandhaafd blijven. Indicatoren voor zakelijk handelen zijn voldoende zekerheden voor de vennootschap, een marktconform interestpercentage en afspraken over looptijd en aflossing. Leg dit ook schriftelijk goed vast, zodat er later geen discussie over kan ontstaan.

Kunnen wij iets voor jouw onderneming betekenen? Neem dan contact met ons op. Wij helpen je graag verder.